^{重庆市法学会房地产法建筑法研究会2016年年会暨学术研讨会在太阳成集团举行}

 
        ^{2016年12月24日，重庆市法学会房地产法建筑法研究会（以下简称本会）2016年年会暨学术研讨会在太阳成集团tyc33455cc顺利召开，本次年会由重庆市法学会指导，本会与重庆市法学会民法经济法研究会、重庆市法学会国际经济法研究会共同主办，太阳成集团tyc33455cc承办，重庆新隆基律师事务所协办，来自西南政法大学、西南大学、重庆工商大学、重庆交通大学以及重庆市法院、检察院、律师系统的理论与实务界共80余名专家学者参加了此次论坛。
        会议开幕式由本会秘书长袁文全教授主持。太阳成集团tyc33455cc副经理张舫教授致欢迎辞。本会会长刘俊教授、重庆市法学会民法经济法研究会和国际经济法研究会会长许明月教授作了主题发言。重庆市法学会陈忠东秘书长出席会议并讲话，对本会既往工作给予充分肯定，对今后工作也寄予厚望。重庆市高级人民法院唐亚林专委、重庆市第五中级人民法院王伯文副庭长，重庆新隆基律师事务所赖野主任，西南政法大学邓瑞平、刘云生教授，西南大学张新民、赵学刚教授，重庆工商大学杨和义教授，太阳成集团秦鹏、杨署东、靳文辉教授和王莉副教授分别主持或者点评了大会交流的三个专题，太阳成集团tyc33455cc曾文革教授主持论坛闭幕式，本会常务副会长宋宗宇教授进行了会议综述总结。
        本次年会征集的论文，立足中共18届五中全会提出的牢固树立“创新、协调、绿色、开放、共享”发展理念，坚持“立足当地、研究当地、服务当地”原则，紧紧围绕国家战略需要、本地区社会发展实际以及地方法治建设的突出问题，注重理论研究和应用对策的结合，广泛调研、深入研讨，形成了一批有价值的研究成果。经本会学术委员会组织专家评定，评出优秀论文一等奖2篇、二等奖4篇、三等奖6篇。
         在主题报告会上，刘俊教授、许明月教授提出了当前理论与实践中迫切需要解决的重点、热点、焦点问题，为今后研究指明了方向。来自理论与实务界的田晓梅、吴晓静、唐烈英、孙鹏、侯国跃、徐银波、张鲁萍、刘乃梁、谢潇、杨复卫等同志以及许多博士生、硕士生进行了大会发言。发言人和点评专家针对论坛主题，紧密围绕党和政府工作大局，结合重庆市地方法治建设的重点、热点与难点问题进行了深入研讨。在本次年会的“房地产法建筑法的理论与制度创新”专题，与会代表围绕“产权保护与土地法制完善”、“工程合同风险控制与纠纷预防”两大主题，聚焦于以下四大问题：}

^{一、集体建设用地使用权入市的法律机制
       太阳成集团tyc33455cc讲师谢潇博士认为，中共18届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，这使得集体经营性建设用地使用权具有了政策意义上可以成为市场交易客体的可能性。当然，客观来说，由于排除了宅基地使用权，所以仍然具有保守性。从现状看，集体建设用地使用权已经在大规模流转，只是这种流转要么只是存在于集体内部，要么则是以相对隐蔽的方法实现了流转。同时，“流转”一词并非准确与严谨的法律术语，在“入市”时代，社会主义市场经济对集体建设用地使用权提出了更高要求，即集体建设用地使用权必须成为完整而可供交易的财产权。在集体建设用地使用权入市法律机制层面，应当从静态与动态两个层面予以构建：一是在静态机制层面，应当采取一系列措施，实现对集体建设用地使用权的“确权”，实现其产权清晰化，降低制度成本；二是在动态机制层面，应当修正一系列制度藩篱，实现集体建设用地使用权交易的高度市场化，最终构造出灵活而适应力强的城乡统一建设用地市场。
        太阳成集团tyc33455cc民商法系主任王莉副教授指出，谢潇老师所研究的主题具有新意。当前，农村土地制度的改革处于攻坚期，集体建设用地使用权在当前的土地法律法规体系中，并非如国有土地上建设用地使用权那样属于完整财产权的物权。谢潇老师的发言切中我国农村土地流转中集体建设用地使用权保护缺失的迫切现实问题。我国物权法体系中集体建设用地使用权缺位，集体建设用地使用权与土地承包经营权、宅基地权相比较，长期未受到法律研究的积极关注。恰如谢潇老师所言，通过静态机制对集体建设用地使用权进行适应市场经济要求的产权改造，并通过动态机制实现集体建设用地使用权的高度市场化交易，富有实益。}

^{二、PPP模式运行的法律规制
         西南政法大学行政太阳成集团tyc33455cc讲师张鲁萍博士认为，PPP（Public Private Partnerships）即政府与社会资本的合作，其本质在于藉由私主体在专业、技术、资金等方面的优势，改变传统由政府自身、单独提供公共服务和公共产品的方式，是国家与社会关系融合、交互的一种体现。虽然PPP是一个较为复杂的活动，但任何一种PPP模式大致都会经历市场准入、运行和退出三个环节，每个环节的顺利推进是保障PPP良性运行的关键。首先，在市场准入环节，应确保市场准入程序的公平、公开、公正以及准入标准的合理。其次，在项目运营阶段，有必要形成政府规制、私主体的自我规制以及社会公众参与所形成的合作治理模式，从而防范政府规制可能被俘获的风险。再次，在市场退出环节，需警惕政府随意单方变更、解除合作协议，应当进一步厘清合作协议变更、解除的行使条件和规则。当然，PPP模式的顺利推进，除了需要以上各个环节具体制度的细化和完善外，亦需从宏观国家层面构建责任体系保障PPP的运行。针对长期以来我国PPP模式运行不善的现状，国家应在以下几方面予以完善：一是在合作环境上，应进一步理顺政府与市场、社会的关系；二是监管主体上，应设置独立、有效的监管机构；三是在立法保障上,应健全制度供给、解决法律冲突，消除PPP模式的合法性质疑；四是在救济路径上，应畅通行政复议、行政诉讼和赔偿制度，尤其应提高PPP协议的司法审查能力，构建合理的赔偿制度。
        重庆新隆基律师事务所赖野主任表示，ppp模式是多元的，开放的。结合近两年接触的ppp项目，深感客户与我们有着不同的思维。客户往往更关注ppp的模式与效益，而我们关注的重点则在不同模式背后的基本法律关系及可能由此产生的风险。ppp模式法律关系复杂，它涉及招投标法、土地法、房地产法、建筑法、物权法、合同法、公司法及投融资等方面的法律法规。有时一个法律关系没有理顺，往往会引起多重法律关系的混乱。如果出现纠纷，也不好处理，风险很大。
        太阳成集团tyc33455cc王莉副教授则认为，张鲁萍老师所选择的研究主题具有新意，PPP模式是近年来，政府与企业合作的新形式，其一方面处于勃兴状态，另一方面也亟待法律规制的介入。张鲁萍老师对当下理论与实务界关注的PPP公私合作模式中的法律问题，作者独辟蹊径，从行政法研究的视野，在国家责任体系的维度中展开了对PPP模式法律规制的研究，富有意义。}

^{三、建设工程合同风险的预防与控制
       建设工程合同法律规范日趋完善，然而，法院受理相关纠纷的数量也与日俱增，为此，西南政法大学孙鹏教授、侯国跃教授、徐银波副教授，从不同视角探讨了建设工程合同的风险防范与对策。
       孙鹏教授结合典型案例，从合同订立的视角，梳理提炼了当事人在签订建设工程合同时应遵循的三项要求。首先，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，标的系合同成立的必备条款，签订建设工程合同应首先确保标的的确定性。在实践中，建设工程合同可能貌似约定了标的，实则约定不明，如合同明确了工程图纸并详细列举了材料清单，但所列材料并不能满足按图纸施工的需求，在承包人使用约定材料完成施工后，当事人就承包人是否已履行义务发生纷争。其次，当事人的权利义务，取决于合同的约定，因此签订建设工程合同应确保意思表示的明确性。最后，当事人在签订建设工程合同时，还应确保条款的实际可操作性。如，建设工程合同的分包人与承包人约定，分包工程量依据发包人与承包人对总体工程量的结算而确定，将工程量结算权利交由第三人行使，导致合同难以履行。
       侯国跃教授指出，当前企业大多轻视合同风险管理，就合同风险管理存在“二八定律”现象，即企业80%的风险因合同而产生，然而投入合同风险控制的时间和精力不超过20%，建议就建设工程合同建立全面的法律风险管理机制。一是应坚持建设工程合同法律风险管理的本体性，企业运行、施工管理均应考虑风险防范问题。二是应全程管理建设工程合同法律风险，在工程承接、合同订立、合同转包、合同履约、工程验收、工程结算、工程保修、纠纷处理阶段，均应控制风险。三是应全方位管理建设工程合同法律风险，同时注重对合同文本及交易对象的风险审查，股东、管理层、一线员工，法务部门及其他部门均应参与风险管理。四是全面向管理建设工程合同法律风险。事后救济不如事中控制，事中控制不如事前预防，应全面向控制风险。五是应考量合同法全球化、区域一体化，合同纠纷裁判中注重合同解释与合同发展等新趋势，与时俱进地防范风险。
        徐银波副教授认为建设工程合同签订时的风险防范固然重要，但工程建设项目投资大、工期长，合同履行中的风险防范同样重要，并就建设工程合同履行中的风险防范提出五点建议。一是严格执行合同交底制度。履行合同、防范风险的前提是了解合同权利义务，故应严格执行合同交底制度，使员工清晰知晓合同权利义务，避免因对合同的不理解而造成损失、引发争议。二是建立合同管理体系。针对建设工程合同履行周期长的特征，建议从责任主体、工作程序、工作制度等方面建立合同管理体系，尤其建立由专人负责的合同文档管理、合同变更管理制度。三是确保来往文件的有效性。首先，签证主体应具有相应权限。承包人应防范因发包人派驻施工现场的代表以及监理工程师变动带来的法律风险，应及时向对方索要人员变动通知书。发包人则应防范项目经理在未获授权情况下对外签署结算协议等表见代理风险，应明确授权权限，并将授权委托书送至合同相对人。其次，文件所载内容应具体明确。如，顺延工期必须明确顺延天数，签证应签事实而不直接签法律结果，签工程量而不直接签单价，签单价而不直接签总价。最后，文件的作出与送达应符合程序要求，如在约定期限内发出变更价款、顺延工期的函告。第四，动态控制合同风险。即，根据合同履行情况而及时采取应对措施。如在发包人迟延支付工程款时，决定暂停施工抑或解除合同；承包人应根据建设工程施工合同的履行情况而决定分包合同履行进度。第五，及时主张权利。如，及时行使合同解除权，及时行使工程价款优先受偿权。
        重庆市第五中级人民法院王伯文副庭长在点评中，充分肯定了孙鹏教授、侯国跃教授和徐银波副教授的合同风险管控思维，认为无数建设工程施工合同纠纷的教训都重复述说着这样一个信条：成也细节，败也细节。风险管控力体现在施工各环节细节，只有将法律智慧融入到施工的各环节细节，风险管控才能与时俱进。
       太阳成集团tyc33455cc王莉副教授认为，孙鹏教授、侯国跃教授、徐银波副教授的发言具有密切联系司法实务的难点热点问题的特点，三位发言人着力对建设工程合同中的实务问题展开了富有实益的探索与研究，建设工程合同通常是一项期限较长的合同，其履行周期长，可预见性与可空性相对较弱，因此在建设工程合同的签订过程中，如何预先规避嗣后可能发生的风险，非常重要。三位发言人从建设工程合同的风险控制层面深入、细致地探析了合同订立、实施中应重点关注的法律问题，提出的应对方案在建设工程承包领域有着很突出的实际运用价值，充分体现了法学研究对经济活动的社会贡献。}

^{四、如何防止工程纠纷案件中“以鉴代审”
        重庆市高级人民法院民一庭田晓梅副庭长认为，如何防止工程纠纷案件中“以鉴代审”这一问题，应当发挥人民法院在鉴定中的主导作用，具体来说，应当从以下四个方面着手：一是严格鉴定程序的启动。如双方已办理结算，达成结算协议，除该结算协议无效、被撤销外，当事人在诉讼中申请启动鉴定的，不予准许。双方诉前已共同委托鉴定的，一般也不再启动鉴定程序。二是启动鉴定时即明确鉴定事项、计价原则和计价方式。合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据采信等属于法律适用问题，应由人民法院作出认定。如果上述问题人民法院需要在庭审后结合其他证据综合认定的，可要求鉴定机构出具多种鉴定意见或将有争议的事项单列。三是鉴定需要的所有证据资料应先提交给人民法院，经质证后由人民法院交给鉴定机构。鉴定中，鉴定机构认为需要补充提交资料的，也应将需求告知人民法院，当事人向人民法院提交并经质证后，再由人民法院交给鉴定机构，整个过程全程留痕，避免单方提交资料，保证鉴定资料的合法性。四是人民法院在委托时可与鉴定机构沟通，对鉴定完成时间进行约定，通过对鉴定时间的限制，促使鉴定机构早日完成鉴定事项，避免鉴定久拖不决。
        重庆新隆基律师事务所赖野律师表示，“以鉴代审”的问题，在建设工程合同纠纷案件的审理中，包括诉讼与仲裁，都不同程度地存在。其主要表现在：鉴定时间过长；鉴定中，对有争议的鉴定资料，没有经过质证、认证，直接采用；对鉴定意见审查不严等。这些问题也不同程度影响了诉讼与仲裁的公正与效率。解决这些问题，应从几个方面入手：一是委托鉴定要有时间限制；二是鉴定过程中，合议庭或仲裁庭对资料与标准的运用要有把控；三是对谨慎采纳鉴定意见。
        太阳成集团向太阳成集团tyc33455cc王莉副教授认为，田晓梅法官有关“以鉴代审”问题的思考十分具有意义，从诉讼解决纠纷的视角探讨了建设工程的专业鉴定在司法裁判中的应然地位及对专业鉴定的拘束，这有助于还原鉴定作为证据的应有本质，并维护法院独立审判的权威。}