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“道出于二”下的自改革运动——论清末修律立法的盈缩转化

来源:太阳成集团tyc33455cc文扬 编辑:刘勇 审核人: 发布时间:2020-11-30 浏览量:

文扬,中国政法大学法律史学研究中心博士后研究人员,主要研究方向为中国近现代法律史。

摘要:清末修律开启了中国法律的近代化进程。作为修律的领导者和组织者,沈家本提出了“溶铸古今、会通中西”的修律主张。在修订法律馆成立前,修律处于筹备阶段,此时的主要工作是不断译介西方各国成法。为此,沈家本倡导“观古会通”,以此作为中西会通之前提。观古,即“深究中律之本原而考其得失”。修订法律馆成立后,沈家本确立了先修订旧律、后推行新法的方案。修旧律,则废酷刑、恤刑狱、禁刑讯;行新法,则以日为师,翻译日本成法、派员赴日调查。为挽回法权、改变地方官吏身兼司法权与行政权,沈家本领衔起草了《刑事民事诉讼法》,然而,这份草案却遭到了各地督抚的反对。其中,张之洞的反对意见最具代表性。张氏认为,草案违背中法本原、未察中国情势、不合法律原理。该草案引发的争议表明,沈家本的修律实践突破了张之洞的“中体西用”藩篱。在新刑律草案中,沈家本以立宪主义为宗旨,主张权力分立,改变地方督抚身兼司法的陈规;同时主张罪刑法定,废除比附援引,改变司法官兼有立法权的做法。通过对“大清新刑律草案”的考察发现,无论是体例结构,还是具体条文,沈家本都是以“齐一法制”为目标,鉴采日本、武踵泰西。由此遭到了“礼教派”的强烈反对。清末修律迄今已逾百年,如何处理法律的因袭与移植、如何在中国法律传统与西方法律传统中寻求改革资源,依然是法律人必须面对的问题。

关键词:沈家本 清末修律 观古会通 中西会通 法律近代化